326/12/CVL/BV 30 de julio 2012
Asunto: CONCILIACIÓN
DE LA VIDA LABORAL, PERSONAL Y FAMILIAR.
Permiso de lactancia: Derecho al
disfrute por el padre: modificaciones operadas por el RDLey 3/2012 de 10
de febrero y Ley 3/2012 de 6 de julio de
medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Doctrina del TSJUE y
doctrina judicial.
Primero. El art. 37.4 ET, tras la reforma operada
por la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, por
el RDLey 3/2012 de 10 de febrero, y convalidado en los mismos términos por la
Ley 3/2012 de 6 de julio de de medidas urgentes para la reforma del mercado
laboral, queda redactado como sigue a continuación:
“4. En los
supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el
artículo 45.1.d) de esta Ley, para la lactancia del menor hasta que éste cumpla
nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del
trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se
incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento
múltiples.
Quien ejerza
este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su
jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas
en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que
llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquella.
Este permiso
constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero
sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos
trabajen.”
La modificación del permiso de lactancia operada por el RDLey 3/2012, y
posteriormente mantenida en la Ley 3/2012, tiene por objeto ajustar su
regulación al derecho comunitario, reconociendo la titularidad del permiso
tanto a la mujer trabajadora como al trabajador varón. Igualmente,
clarifica el supuesto de hecho o situaciones que generan derecho a esta
modalidad de permiso, y lo amplia a los supuestos de acogimiento. Finalmente
procede a fijar una limitación en el derecho a su disfrute para el caso en que
ambos padres o acogedores sean trabajadores por cuenta ajena, restricción que se
regula de manera más intensa a otras limitaciones de disfrute de derechos de
conciliación de la vida laboral y familiar que hasta la fecha han sido propias
de nuestro derecho interno.
1) El art. 37 ET en su redacción hasta la fecha, ha venido
reconociendo la titularidad directa del permiso de lactancia a “las
trabajadoras” de manera que el padre sólo ha podido utilizar este derecho
cuanto la trabajadora por cuenta ajena se lo cedía, ostentando así el
trabajador varón una titularidad derivada. El Tribunal Constitucional,
se pronunció sobre la cuestión dictaminando que este reconocimiento exclusivo
de la titularidad del derecho a la trabajadora y no al trabajador varón, no resultaba contrario al
principio de igualdad. No obstante, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea de 30 de septiembre 2010, Asunto C-104/09, dispuso que esta regulación de
la legislación nacional resultaba contraria a la Directivas Comunitarias
76/207 y 2002/73, lo que
implicaba reconocer el derecho del trabajador varón a ostentar la titularidad
directa del permiso de lactancia. Dicha doctrina del TJUE fue acogida por
nuestra doctrina de suplicación, resoluciones todas ellas que referiremos
con posterioridad.
Para
clarificar la cuestión y ajustar nuestro
derecho interno a la normativa comunitaria tras la reforma legal, el art. 37.4
ya no hace mención “a las trabajadoras” sino a “los trabajadores”, señalándose
igualmente que se trata de “un derecho individual de trabajadores, hombres o
mujeres” estableciendo, por tanto, ex
lege la titularidad originaria del permiso de lactancia de todos los
trabajadores al margen de su sexo.
Por
consiguiente, a partir de la entrada en vigor del RDLey 3/2012, el 12 de
febrero 2012, los trabajadores la ley reconoce expresamente a los trabajadores
con independencia de su sexo el derecho al disfrute del permiso de lactancia.
2) De otro lado, el supuesto de hecho
regulado hasta la fecha era el de la lactancia de un hijo menor de nueve meses.
Aunque se mantiene dicha previsión se hace mención expresa a los tipos de
filiación: por nacimiento y por adopción. Ello otorga más coherencia a la
redacción de la norma, despejando las dudas sobre que la adopción múltiple
también genera derecho al incremento proporcional del permiso, pues
anteriormente sólo recogía expresamente este incremento en los casos de parto.
Hasta aquí básicamente se trata de modificaciones que clarifican la aplicación
de la norma que ya reconocía tales derechos pero de manera confusa, siendo
susceptibles de litigiosidad por dicha causa.
Una verdadera novedad es la ampliación del permiso de lactancia a los
supuestos de acogimiento en los términos del art. 45.1 d) ET, es decir,
preadoptivo, permanente o simple de duración no inferior a un año, así como la
especificación de que en caso de que dicho acogimiento sea múltiple los
trabajadores podrán disfrutar de un permiso incrementado proporcionalmente. No
obstante, recordamos que en todo caso el disfrute del permiso también está
condicionado a que en los casos de adopción o acogimiento, el adoptado o
acogido sea menor de nueve meses.
3) Finalmente la norma señala que “este permiso constituye un derecho
individual de los trabajadores, hombre o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido
por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen”
Fórmulas
limitadoras similares en el ejercicio del derecho de la vida laboral y familiar
han tenido por objeto poner, en determinados supuestos y con determinadas
condiciones, un mecanismo de compatibilidad entre las necesidades empresariales
y las necesidades de conciliación de la vida laboral y familiar. Sin embargo,
esta nueva prescripción se distancia de aquella finalidad y tiene por objeto
que un mismo sujeto causante no pueda dar lugar a dos permisos de lactancia
disfrutados por distintos titulares, en ningún caso.
En
efecto, tanto el derecho a la reducción de jornada por guarda legal, (art. 37.5
ET) como el derecho a la excedencia por cuidado de hijos (art. 46 ET) prevén
que “si dos o más trabajadores de la
misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el
empresario podrá limita su ejercicio simultáneo por razones justificadas de
funcionamiento de la empresa”
Es
decir, la restricción en el ejercicio del estos derechos de conciliación de la
vida laboral y familiar tiene como presupuesto que los dos titulares del
derecho trabajen para una misma empresa. En este caso, ambos podrán disfrutar
de tales derechos pero puede haber restricciones en su uso simultáneo, no así
cuando sea sucesivo. Finalmente, esta restricción del uso simultáneo debe
obedecer a razones justificados del funcionamiento de la empresa.
Ciertamente
en el uso de derechos de reducción de jornada y excedencia las distorsiones en
el funcionamiento de la empresa son eminentemente de carácter organizativo,
mientras que en el uso de un permiso retribuido como el de lactancia existe
también un coste en materia de salarios para la empresa; sin embargo, no existe
duplicidad del coste cuando los trabajadores que generan el derecho prestan
servicios en empresas distintas. No obstante, el legislador ha querido que
incluso en este supuesto el derecho al permiso de lactancia solamente pueda ser
ejercicio por un solo trabajador.
De
otro lado, ante esta regulación se hecha de menos que la norma recoja previsión
alguna sobre la posibilidad de que el permiso de lactancia pueda ser disfrutado
por ambos progenitores repartiéndose la duración del permiso, ni ha recogido
supuestos en los que dicho derecho pueda ser trasladado al disfrute del otro
titular en caso de imposibilidad de disfrute por quien inicialmente comenzó su
utilización, o simplemente porque haya perdido su derecho al mismo, por ejemplo
en caso de extinción del contrato de trabajo.
4) Otra modificación que afecta por
igual al permiso de lactancia que al de reducción de jornada, pero que deriva
del apartado 6 del art. 37 es la novedosa obligación del trabajador de preavisar del inicio del disfrute de
tales permisos con una antelación mínima de quince días, o la que se
determine en convenio colectivo; obligación de preaviso que hasta la fecha sólo
se establecía para los supuestos de reincorporación a la empresa tras la
finalización en el disfrute de estos permisos permisos. Por consiguiente en la
actualidad el preaviso procede tanto para el inicio como la finalización del
disfrute de los citados permisos. Concretamente dispone el art. 37.6 párrafo
segundo: “El trabajador, salvo fuerza
mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la
que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que
iniciará y finalizará el permiso de lactancia la reducción de jornada.”
Segundo. Queda claro pues, que todos los
trabajadores, al margen de su condición de mujer u hombre, son titulares del
derecho al permiso de lactancia, y que podrán disfrutarlo en los términos
legalmente establecidos.
No obstante, la norma no presta apoyo a las situaciones de hecho que
se materializaron con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma, es
decir, que se produjeron con carácter previo al 12 de febrero 2012.
Para aquellos trabajadores varones a los que su empresa les denegó el
derecho al permiso de lactancia con anterioridad al 12 de febrero 2012 sobre la
base de que la titularidad de dicho permiso era exclusiva de la mujer y el
hombre sólo podrían disfrutarlo en caso de cesión de la madre, habría de
acudirse a la vía judicial para su reclamación, que estaría fundada en la
doctrina del TJUE.
Concretamente la sentencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea de 30 de septiembre 2010, Asunto C-104/09. En el caso, consta
que el trabajador varón prestaba servicios por cuenta ajena para una ETT. En
marzo 2005 solicitó el disfrute del permiso por lactancia de hijo (art. 37.4
ET). La empresa lo deniega, debido a que
la madre no era trabajadora por cuenta ajena, sino trabajadora por
cuenta propia.
El Juzgado de lo Social analiza la normativa y
confirma la decisión de la empresa, en base a los siguientes argumentos: En la
redacción vigente al momento de plantearse el litigio el art. 37.4 ET, disponía
que “Las trabajadoras, por
lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de
ausencia del trabajo…” derecho que podría sustituirse por una reducción de
jornada de media hora; y que “Este derecho podrá ser disfrutado por la madre o
el padre en el caso de que ambos trabajen” La norma establece como única
titular originaria del derecho a la mujer trabajadora, es decir, a la madre; de
modo que el padre sólo tiene un derecho derivado al permiso de lactancia en el
caso de que ambos progenitores trabajasen como trabajadores por cuenta
ajena a los que les fuera aplicable el
ET, y la madre cediera el derecho que el ET le reconociera a favor del padre.
Si la madre no trabajara, o trabajando no fuera trabajadora por cuenta ajena
incluida en el ámbito de aplicación del ET, que reconoce el permiso de
lactancia, el padre carecería de este derecho, y por tanto, tampoco podría
hacer un uso derivado por cesión.
Interpuesto Recurso de Suplicación, el TSJ de Galicia plantea ante el
TJCE cuestión prejudicial, en el sentido de si la prescripción legal que
reserva el derecho exclusivamente a las mujeres trabajadoras por cuenta ajena,
y no a los trabajadores varones es una medida discriminatoria que se oponga a
los arts 2 y 5 de al Directiva 76/207/CE de 9 de febrero relativa a la
aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el
acceso al empleo, formación y promoción profesionales y condiciones de trabajo.
En cuanto a la doctrina establecida el TJUE mantiene los
siguiente: El art. 5 de la Directiva
76/207 dispone la afección del principio
de igualdad de trato en lo que se
refiere a las condiciones de trabajo para hombres y mujeres, sin discriminación
por razón de sexo. El permiso de lactancia, como derecho a la alteración
de la jornada de trabajo, quedaría enmarcado en el concepto de condiciones de
trabajo referido por la Directiva, por lo que procede a valorar la
respetuosidad de la norma nacional con el derecho comunitario.
Según el TJCE en la norma nacional, la cualidad de
progenitor no es suficiente para permitir que los hombres que tengan la
condición de trabajadores por cuenta ajena disfruten del permiso, mientras que
sí lo es para las mujeres que tienen esa condición, cuando las situaciones
entre trabajador y trabajadora que son padre y madre de niños de corta edad son
comparables en relación a la necesidad en que pueden encontrase de tener que
reducir su tiempo de trabajo diario para el cuidado del hijo, se concluye por
tanto que el precepto establece una diferencia de trato por razón de sexo,
restando analizar si dicha distinción estaría justificada en las excepciones
del art. 2.3 y 2.4 de la Directiva.
El art. 2 apartados 3 y 4 que la Directiva señala
que la aplicación del principio de igualdad
no obstará a las disposiciones relativas a la protección de la mujer
especialmente en lo referente al embarazo y maternidad, ni a las medidas
encaminadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en
particular para corregir desigualdades de hecho. En cuanto a la posible
justificación de la diferencia de trato al evaluarse la norma como una medida
de protección de la condición biológica de la mujer tras el parto, dispone el
TJCE que el hecho de que la evolución de la norma nacional haya llegado a
establecer que el disfrute del permiso puede realizarse “indistintamente por el padre
trabajador por cuenta ajena o por la madre trabajadora por cuenta ajena implica
que tanto el padre como la madre pueden asumir la alimentación y el tiempo de
cuidado del hijo. Parece pues que ese permiso se concede a los trabajadores y
trabajadoras por su condición de progenitores del niño. Por tanto, no
puede considerarse que permita asegurar la protección de la condición biológica
de la madre después de su embarazo o la protección de las particulares
relaciones entre la madre y su hijo.”
En lo que atañe a la posible justificación de la
diferencia de trato como un medio para lograr la igualdad de oportunidades,
ciertamente el derecho favorece la permanencia en el empleo de la mujer trabajadora
que ha sido madre, sin embargo, el hecho de considerar que sólo la madre puede
ser titular del permiso “puede en cambio contribuir a perpetuar un reparto
tradicional de funciones entre el hombre y la mujer al mantener a los hombres
en una función subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio de su función
parental” y en el caso concreto, denegar el permiso al padre podría dar lugar a
que la madre “que es trabajadora por cuenta propia, se viera obligada a limitar
su actividad profesional, y soportar sola la carga derivada del nacimiento de
su hijo, sin poder recibir la ayuda del padre del niño”.
Así, concluye el TJCE, el art. 37.4 del ET, contraría la Directiva
76/207, en la medida en que prevé que las mujeres, trabajadoras por cuenta
ajena, con hijos menores de nueve meses puedan disfrutar del permiso de
lactancia, mientras que los hombres trabajadores por cuenta ajena, sólo pueden
disfrutarlo si la mujer también es trabajadora por cuenta ajena. Y además,
reitera que la misma conclusión resultaría de la aplicación de la Directiva
2002/73, que modificó aquella, aunque por razones temporales no fuera aplicable
al litigio.
Con ello,
tiene lugar un pronunciamiento de gran trascendencia en el ámbito de
conciliación del la vida familiar y laboral, sobre una cuestión que había
llegado a ser tratada y resuelta en sentido negativo por el Tribunal
Constitucional en sentencias nº 109/93 y 187/93 de 25 de marzo y 15 de junio
respectivamente. La sentencia del TJCE implica en la práctica el reconocimiento
de la titularidad del derecho al permiso
por lactancia ex art. 37.4 ET, de los trabajadores varones que sean
trabajadores por cuenta ajena, de modo que el ejercicio de su derecho, no se va
a encontrar supeditado a que madre del menor sea también trabajadora por cuenta
ajena,
En conclusión, el permiso de lactancia podrá ejercitase por todos los
trabajadores por cuenta ajena al margen de su sexo, y en sus diversas
modalidades de ausencia del trabajo, reducción de jornada, o en su caso en
acumulación en jornadas completas, de acuerdo con lo dispuesto en la
negociación colectiva o el acuerdo con el empresario.
Tercero. De acuerdo con lo establecido en doctrina judicial
del TJUE, al disponerse como titular originario del permiso de lactancia al
trabajador varón, se habría de entender que el trabajador varón podría hacer
uso del derecho al permiso de lactancia incluso aunque la madre no desarrolle
una actividad profesional, ya que anterior redacción del art. 37.4 no se oponía
a esta posibilidad.
Y en este
sentido y en base a la doctrina del TJUE se pronunció la sentencia del TSJ del País Vasco de 4 de octubre 2011, Rec. 2005/2011,
(JUR 2012\176004), que reconoció el derecho del padre a disfrutar del
permiso de lactancia y a acumularlo en jornadas completas, aunque
la madre del hijo estuviera fuera del mercado de trabajo, al no ser trabajadora
por cuenta ajena, ni trabajadora por cuenta propia:
“Centrada la cuestión conforme se ha señalado, el TJCE cuando ha
interpretado el art. 37,4, párrafo final ET , ha venido a indicar que
necesariamente debe establecerse una interpretación que no mantenga ningún tipo
de discriminación directa o indirecta de la mujer respecto al hombre, y no
puede prevalecer ninguna diferencia por razón de sexo. En este sentido a
nuestro entender el Tribunal, aunque alcanza su resolución a la situación de
trabajador-padre y de la madre que presta servicios por cuenta ajena, ello es
extrapolable a cualquier situación, incluso aunque esta no se encuentre dentro
del ámbito o de la esfera del trabajo. En efecto, la discriminación directa se
produce cuando el trabajador varón no disfruta del permiso, en contra de la
facultad que se otorga a la mujer, y todo ello es relacionado con dos
circunstancias: primera, la actualidad del permiso se vincula a la situación
real que acontece en los tiempos actuales ( art. 7 del Código Civil ( LEG 1889,
27 ) ), en los que la lactancia no se
produce exclusivamente de forma natural, sino por mecanismos artificiales que
desvinculan a la progenitora de la relación física con el vástago, y de aquí el
que este permiso sirva tanto para unificar la relación de los progenitores con
el hijo, como para conciliar la vida familiar; y, segundo, partiendo,
precisamente, de lo último indicado, la igualdad se pretende a través de todos
los campos, y concretamente de aquellos que se vinculan con el trabajo. Ello
quiere decir que existen ámbitos en los cuales debe introducirse la normativa
de igualdad de forma que existan una promoción de las condiciones, y es sabida
la tradicional distinción entre el hombre-productor y la mujer-reproductora,
que ha fijado en el ámbito doméstico una distinción de "papeles" que
supone que la mujer asume un específico cometido desvinculado de su posible
equiparación en el mundo del trabajo. De aquí el que debe expandirse el
criterio de igualdad de forma que similares condiciones puedan establecerse en
el hombre y la mujer, propiciando aquellas prerrogativas que incidan en este
ámbito, y una de ellas es el permiso de lactancia que se concede al varón.
La actual Directiva 2006/54, de 5 de julio, vuelve a establecer la
prohibición de discriminación, tanto en el acceso al empleo, como en las
condiciones de trabajo, y una de ellas es precisamente la adecuación del mismo
a la vida familiar. De aquí el que dos distintas discriminaciones puedan
concurrir si se rechaza la pretensión, aquella que hace al varón de distinta
condición en orden a la actuación de los derechos paternos, y de atención a los
hijos; y, de otra, aquella que repercute en la índole del ámbito familiar,
vetando al trabajador la posibilidad de conciliar su vida familiar y a
diferencia de la mujer trabajadora, excluir esa esfera llamada tradicionalmente
de reproducción del juicio y fiscalidad de la igualdad. El encasillamiento de
la mujer en el papel reproductor supone su discriminación en una materia como
es el trabajo si se mantiene la interpretación de instancia. Difícilmente puede
atender a su acceso y promoción si sólo es ella actora activa del trabajo, para
que el varón pueda disfrutar del permiso de lactancia.
Basta examinar las definiciones
del art. 2 de la Directiva indicada de 5-7-06, para concluir la concurrencia de
una discriminación, discriminación que ha sometido a crítica la sentencia
indicada del TJCE de 30-9-10, de manera que acudiendo a los criterios
interpretativos que oferta ese Tribunal, en orden a la aplicación directa por
los Tribunales de la Norma Comunitaria (TJCE de 16-7- 09, C-537 y 8-9-11,
C-177/10), procede estimar el recurso, y conceder el permiso solicitado en los
términos que se formula en la demanda, sin pronunciamiento sobre costas.”
En el mismo
sentido, y en un supuesto de hecho análogo en el que al trabajador se le denegó
el disfrute del permiso de lactancia que había solicitado en agosto 2011, la sentencia del mismo TSJ del País Vasco de
20 de diciembre 2011, Rec. 2616/11, (Arz.
Jur. 171984/12), que de acuerdo a la doctrina del TJUE reconoce el derecho
del trabajador al permiso por lactancia de un hijo menor de nueve meses aunque
la madre no fuera trabajadora por cuenta ajena, ni trabajadora por cuenta
propia.
Saludos…
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