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jueves, 25 de octubre de 2012

Lactancia paterna

Análisis del Gabinete Jurídico Confederal sobre los cambios en el derecho de lactancia que se produjeron tras la reforma. Es un argumento jurídico.

326/12/CVL/BV                                                      30 de julio 2012


Asunto:          CONCILIACIÓN DE LA VIDA LABORAL, PERSONAL Y FAMILIAR.  Permiso de lactancia: Derecho al disfrute por el padre: modificaciones operadas por el RDLey 3/2012 de 10 de febrero y Ley 3/2012 de 6 de julio  de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Doctrina del TSJUE y doctrina judicial.
                                                                            

Primero.       El art. 37.4 ET, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, por el RDLey 3/2012 de 10 de febrero, y convalidado en los mismos términos por la Ley 3/2012 de 6 de julio de de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, queda redactado como sigue a continuación:

“4. En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d) de esta Ley, para la lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples.
Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquella.
Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen.”                       
 La modificación del permiso de lactancia operada por el RDLey 3/2012, y posteriormente mantenida en la Ley 3/2012, tiene por objeto ajustar su regulación al derecho comunitario, reconociendo la titularidad del permiso tanto a la mujer trabajadora como al trabajador varón. Igualmente, clarifica el supuesto de hecho o situaciones que generan derecho a esta modalidad de permiso, y lo amplia a los supuestos de acogimiento. Finalmente procede a fijar una limitación en el derecho a su disfrute para el caso en que ambos padres o acogedores sean trabajadores por cuenta ajena, restricción que se regula de manera más intensa a otras limitaciones de disfrute de derechos de conciliación de la vida laboral y familiar que hasta la fecha han sido propias de nuestro derecho interno.

1)        El art. 37 ET en su redacción hasta la fecha, ha venido reconociendo la titularidad directa del permiso de lactancia a “las trabajadoras” de manera que el padre sólo ha podido utilizar este derecho cuanto la trabajadora por cuenta ajena se lo cedía, ostentando así el trabajador varón una titularidad derivada. El Tribunal Constitucional, se pronunció sobre la cuestión dictaminando que este reconocimiento exclusivo de la titularidad del derecho a la trabajadora y no al trabajador varón, no resultaba contrario al principio de igualdad. No obstante, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de septiembre 2010, Asunto C-104/09, dispuso que esta regulación de la legislación nacional resultaba contraria a la Directivas Comunitarias 76/207 y 2002/73, lo que implicaba reconocer el derecho del trabajador varón a ostentar la titularidad directa del permiso de lactancia. Dicha doctrina del TJUE fue acogida por nuestra doctrina de suplicación, resoluciones todas ellas que referiremos con posterioridad.

Para clarificar la cuestión y ajustar  nuestro derecho interno a la normativa comunitaria tras la reforma legal, el art. 37.4 ya no hace mención “a las trabajadoras” sino a “los trabajadores”, señalándose igualmente que se trata de “un derecho individual de trabajadores, hombres o mujeres”  estableciendo, por tanto, ex lege la titularidad originaria del permiso de lactancia de todos los trabajadores al margen de su sexo.

Por consiguiente, a partir de la entrada en vigor del RDLey 3/2012, el 12 de febrero 2012, los trabajadores la ley reconoce expresamente a los trabajadores con independencia de su sexo el derecho al disfrute del permiso de lactancia.

2)        De otro lado, el supuesto de hecho regulado hasta la fecha era el de la lactancia de un hijo menor de nueve meses. Aunque se mantiene dicha previsión se hace mención expresa a los tipos de filiación: por nacimiento y por adopción. Ello otorga más coherencia a la redacción de la norma, despejando las dudas sobre que la adopción múltiple también genera derecho al incremento proporcional del permiso, pues anteriormente sólo recogía expresamente este incremento en los casos de parto. Hasta aquí básicamente se trata de modificaciones que clarifican la aplicación de la norma que ya reconocía tales derechos pero de manera confusa, siendo susceptibles de litigiosidad por dicha causa.  Una verdadera novedad es la ampliación del permiso de lactancia a los supuestos de acogimiento en los términos del art. 45.1 d) ET, es decir, preadoptivo, permanente o simple de duración no inferior a un año, así como la especificación de que en caso de que dicho acogimiento sea múltiple los trabajadores podrán disfrutar de un permiso incrementado proporcionalmente. No obstante, recordamos que en todo caso el disfrute del permiso también está condicionado a que en los casos de adopción o acogimiento, el adoptado o acogido sea menor de nueve meses.

3)        Finalmente la norma señala que “este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombre o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen”

Fórmulas limitadoras similares en el ejercicio del derecho de la vida laboral y familiar han tenido por objeto poner, en determinados supuestos y con determinadas condiciones, un mecanismo de compatibilidad entre las necesidades empresariales y las necesidades de conciliación de la vida laboral y familiar. Sin embargo, esta nueva prescripción se distancia de aquella finalidad y tiene por objeto que un mismo sujeto causante no pueda dar lugar a dos permisos de lactancia disfrutados por distintos titulares, en ningún caso.

En efecto, tanto el derecho a la reducción de jornada por guarda legal, (art. 37.5 ET) como el derecho a la excedencia por cuidado de hijos (art. 46 ET) prevén que “si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limita su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa”

Es decir, la restricción en el ejercicio del estos derechos de conciliación de la vida laboral y familiar tiene como presupuesto que los dos titulares del derecho trabajen para una misma empresa. En este caso, ambos podrán disfrutar de tales derechos pero puede haber restricciones en su uso simultáneo, no así cuando sea sucesivo. Finalmente, esta restricción del uso simultáneo debe obedecer a razones justificados del funcionamiento de la empresa.

Ciertamente en el uso de derechos de reducción de jornada y excedencia las distorsiones en el funcionamiento de la empresa son eminentemente de carácter organizativo, mientras que en el uso de un permiso retribuido como el de lactancia existe también un coste en materia de salarios para la empresa; sin embargo, no existe duplicidad del coste cuando los trabajadores que generan el derecho prestan servicios en empresas distintas. No obstante, el legislador ha querido que incluso en este supuesto el derecho al permiso de lactancia solamente pueda ser ejercicio por un solo trabajador.

De otro lado, ante esta regulación se hecha de menos que la norma recoja previsión alguna sobre la posibilidad de que el permiso de lactancia pueda ser disfrutado por ambos progenitores repartiéndose la duración del permiso, ni ha recogido supuestos en los que dicho derecho pueda ser trasladado al disfrute del otro titular en caso de imposibilidad de disfrute por quien inicialmente comenzó su utilización, o simplemente porque haya perdido su derecho al mismo, por ejemplo en caso de extinción del contrato de trabajo.

            4)        Otra modificación que afecta por igual al permiso de lactancia que al de reducción de jornada, pero que deriva del apartado 6 del art. 37 es la novedosa obligación del trabajador de preavisar del inicio del disfrute de tales permisos con una antelación mínima de quince días, o la que se determine en convenio colectivo; obligación de preaviso que hasta la fecha sólo se establecía para los supuestos de reincorporación a la empresa tras la finalización en el disfrute de estos permisos permisos. Por consiguiente en la actualidad el preaviso procede tanto para el inicio como la finalización del disfrute de los citados permisos. Concretamente dispone el art. 37.6 párrafo segundo: “El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia la reducción de jornada.”


            Segundo.       Queda claro pues, que todos los trabajadores, al margen de su condición de mujer u hombre, son titulares del derecho al permiso de lactancia, y que podrán disfrutarlo en los términos legalmente establecidos.

No obstante, la norma no presta apoyo a las situaciones de hecho que se materializaron con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma, es decir, que se produjeron con carácter previo al 12 de febrero 2012.

Para aquellos trabajadores varones a los que su empresa les denegó el derecho al permiso de lactancia con anterioridad al 12 de febrero 2012 sobre la base de que la titularidad de dicho permiso era exclusiva de la mujer y el hombre sólo podrían disfrutarlo en caso de cesión de la madre, habría de acudirse a la vía judicial para su reclamación, que estaría fundada en la doctrina del TJUE.

Concretamente la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de septiembre 2010, Asunto C-104/09. En el caso, consta que el trabajador varón prestaba servicios por cuenta ajena para una ETT. En marzo 2005 solicitó el disfrute del permiso por lactancia de hijo (art. 37.4 ET). La empresa lo deniega, debido a que  la madre no era trabajadora por cuenta ajena, sino trabajadora por cuenta propia.

El Juzgado de lo Social analiza la normativa y confirma la decisión de la empresa, en base a los siguientes argumentos: En la redacción vigente al momento de plantearse el litigio el art. 37.4 ET, disponía que “Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo…” derecho que podría sustituirse por una reducción de jornada de media hora; y que “Este derecho podrá ser disfrutado por la madre o el padre en el caso de que ambos trabajen” La norma establece como única titular originaria del derecho a la mujer trabajadora, es decir, a la madre; de modo que el padre sólo tiene un derecho derivado al permiso de lactancia en el caso de que ambos progenitores trabajasen como trabajadores por cuenta ajena  a los que les fuera aplicable el ET, y la madre cediera el derecho que el ET le reconociera a favor del padre. Si la madre no trabajara, o trabajando no fuera trabajadora por cuenta ajena incluida en el ámbito de aplicación del ET, que reconoce el permiso de lactancia, el padre carecería de este derecho, y por tanto, tampoco podría hacer un uso derivado por cesión.

Interpuesto Recurso de Suplicación, el TSJ de Galicia plantea ante el TJCE cuestión prejudicial, en el sentido de si la prescripción legal que reserva el derecho exclusivamente a las mujeres trabajadoras por cuenta ajena, y no a los trabajadores varones es una medida discriminatoria que se oponga a los arts 2 y 5 de al Directiva 76/207/CE de 9 de febrero relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso al empleo, formación y promoción profesionales y condiciones de trabajo.

En cuanto a la doctrina establecida el TJUE mantiene los siguiente:  El art. 5 de la Directiva 76/207 dispone la afección del principio de igualdad de trato  en lo que se refiere a las condiciones de trabajo para hombres y mujeres, sin discriminación por razón de sexo. El permiso de lactancia, como derecho a la alteración de la jornada de trabajo, quedaría enmarcado en el concepto de condiciones de trabajo referido por la Directiva, por lo que procede a valorar la respetuosidad de la norma nacional con el derecho comunitario.

Según el TJCE en la norma nacional, la cualidad de progenitor no es suficiente para permitir que los hombres que tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena disfruten del permiso, mientras que sí lo es para las mujeres que tienen esa condición, cuando las situaciones entre trabajador y trabajadora que son padre y madre de niños de corta edad son comparables en relación a la necesidad en que pueden encontrase de tener que reducir su tiempo de trabajo diario para el cuidado del hijo, se concluye por tanto que el precepto establece una diferencia de trato por razón de sexo, restando analizar si dicha distinción estaría justificada en las excepciones del art. 2.3 y 2.4 de la Directiva.

El art. 2 apartados 3 y 4 que la Directiva señala que la aplicación del principio de igualdad  no obstará a las disposiciones relativas a la protección de la mujer especialmente en lo referente al embarazo y maternidad, ni a las medidas encaminadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en particular para corregir desigualdades de hecho. En cuanto a la posible justificación de la diferencia de trato al evaluarse la norma como una medida de protección de la condición biológica de la mujer tras el parto, dispone el TJCE que el hecho de que la evolución de la norma nacional haya llegado a establecer que el disfrute del permiso puede realizarse “indistintamente por el padre trabajador por cuenta ajena o por la madre trabajadora por cuenta ajena implica que tanto el padre como la madre pueden asumir la alimentación y el tiempo de cuidado del hijo. Parece pues que ese permiso se concede a los trabajadores y trabajadoras por su condición de progenitores del niño. Por tanto, no puede considerarse que permita asegurar la protección de la condición biológica de la madre después de su embarazo o la protección de las particulares relaciones entre la madre y su hijo.”

En lo que atañe a la posible justificación de la diferencia de trato como un medio para lograr la igualdad de oportunidades, ciertamente el derecho favorece la permanencia en el empleo de la mujer trabajadora que ha sido madre, sin embargo, el hecho de considerar que sólo la madre puede ser titular del permiso “puede en cambio contribuir a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer al mantener a los hombres en una función subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio de su función parental” y en el caso concreto, denegar el permiso al padre podría dar lugar a que la madre “que es trabajadora por cuenta propia, se viera obligada a limitar su actividad profesional, y soportar sola la carga derivada del nacimiento de su hijo, sin poder recibir la ayuda del padre del niño”.

Así, concluye el TJCE,  el art. 37.4 del ET, contraría la Directiva 76/207, en la medida en que prevé que las mujeres, trabajadoras por cuenta ajena, con hijos menores de nueve meses puedan disfrutar del permiso de lactancia, mientras que los hombres trabajadores por cuenta ajena, sólo pueden disfrutarlo si la mujer también es trabajadora por cuenta ajena. Y además, reitera que la misma conclusión resultaría de la aplicación de la Directiva 2002/73, que modificó aquella, aunque por razones temporales no fuera aplicable al litigio.


Con ello, tiene lugar un pronunciamiento de gran trascendencia en el ámbito de conciliación del la vida familiar y laboral, sobre una cuestión que había llegado a ser tratada y resuelta en sentido negativo por el Tribunal Constitucional en sentencias nº 109/93 y 187/93 de 25 de marzo y 15 de junio respectivamente. La sentencia del TJCE implica en la práctica el reconocimiento de la titularidad  del derecho al permiso por lactancia ex art. 37.4 ET, de los trabajadores varones que sean trabajadores por cuenta ajena, de modo que el ejercicio de su derecho, no se va a encontrar supeditado a que madre del menor sea también trabajadora por cuenta ajena,

En conclusión, el permiso de lactancia podrá ejercitase por todos los trabajadores por cuenta ajena al margen de su sexo, y en sus diversas modalidades de ausencia del trabajo, reducción de jornada, o en su caso en acumulación en jornadas completas, de acuerdo con lo dispuesto en la negociación colectiva o el acuerdo con el empresario.

Tercero.        De acuerdo con lo establecido en doctrina judicial del TJUE, al disponerse como titular originario del permiso de lactancia al trabajador varón, se habría de entender que el trabajador varón podría hacer uso del derecho al permiso de lactancia incluso aunque la madre no desarrolle una actividad profesional, ya que anterior redacción del art. 37.4 no se oponía a esta posibilidad.

Y en este sentido y en base a la doctrina del TJUE se pronunció la sentencia del TSJ del País Vasco de 4 de octubre 2011, Rec. 2005/2011, (JUR 2012\176004), que reconoció el derecho del padre a disfrutar del permiso de lactancia y a acumularlo en jornadas completas, aunque la madre del hijo estuviera fuera del mercado de trabajo, al no ser trabajadora por cuenta ajena, ni trabajadora por cuenta propia:

“Centrada la cuestión conforme se ha señalado, el TJCE cuando ha interpretado el art. 37,4, párrafo final ET , ha venido a indicar que necesariamente debe establecerse una interpretación que no mantenga ningún tipo de discriminación directa o indirecta de la mujer respecto al hombre, y no puede prevalecer ninguna diferencia por razón de sexo. En este sentido a nuestro entender el Tribunal, aunque alcanza su resolución a la situación de trabajador-padre y de la madre que presta servicios por cuenta ajena, ello es extrapolable a cualquier situación, incluso aunque esta no se encuentre dentro del ámbito o de la esfera del trabajo. En efecto, la discriminación directa se produce cuando el trabajador varón no disfruta del permiso, en contra de la facultad que se otorga a la mujer, y todo ello es relacionado con dos circunstancias: primera, la actualidad del permiso se vincula a la situación real que acontece en los tiempos actuales ( art. 7 del Código Civil ( LEG 1889, 27 )  ), en los que la lactancia no se produce exclusivamente de forma natural, sino por mecanismos artificiales que desvinculan a la progenitora de la relación física con el vástago, y de aquí el que este permiso sirva tanto para unificar la relación de los progenitores con el hijo, como para conciliar la vida familiar; y, segundo, partiendo, precisamente, de lo último indicado, la igualdad se pretende a través de todos los campos, y concretamente de aquellos que se vinculan con el trabajo. Ello quiere decir que existen ámbitos en los cuales debe introducirse la normativa de igualdad de forma que existan una promoción de las condiciones, y es sabida la tradicional distinción entre el hombre-productor y la mujer-reproductora, que ha fijado en el ámbito doméstico una distinción de "papeles" que supone que la mujer asume un específico cometido desvinculado de su posible equiparación en el mundo del trabajo. De aquí el que debe expandirse el criterio de igualdad de forma que similares condiciones puedan establecerse en el hombre y la mujer, propiciando aquellas prerrogativas que incidan en este ámbito, y una de ellas es el permiso de lactancia que se concede al varón.

La actual Directiva 2006/54, de 5 de julio, vuelve a establecer la prohibición de discriminación, tanto en el acceso al empleo, como en las condiciones de trabajo, y una de ellas es precisamente la adecuación del mismo a la vida familiar. De aquí el que dos distintas discriminaciones puedan concurrir si se rechaza la pretensión, aquella que hace al varón de distinta condición en orden a la actuación de los derechos paternos, y de atención a los hijos; y, de otra, aquella que repercute en la índole del ámbito familiar, vetando al trabajador la posibilidad de conciliar su vida familiar y a diferencia de la mujer trabajadora, excluir esa esfera llamada tradicionalmente de reproducción del juicio y fiscalidad de la igualdad. El encasillamiento de la mujer en el papel reproductor supone su discriminación en una materia como es el trabajo si se mantiene la interpretación de instancia. Difícilmente puede atender a su acceso y promoción si sólo es ella actora activa del trabajo, para que el varón pueda disfrutar del permiso de lactancia.

Basta examinar las definiciones del art. 2 de la Directiva indicada de 5-7-06, para concluir la concurrencia de una discriminación, discriminación que ha sometido a crítica la sentencia indicada del TJCE de 30-9-10, de manera que acudiendo a los criterios interpretativos que oferta ese Tribunal, en orden a la aplicación directa por los Tribunales de la Norma Comunitaria (TJCE de 16-7- 09, C-537 y 8-9-11, C-177/10), procede estimar el recurso, y conceder el permiso solicitado en los términos que se formula en la demanda, sin pronunciamiento sobre costas.”

En el mismo sentido, y en un supuesto de hecho análogo en el que al trabajador se le denegó el disfrute del permiso de lactancia que había solicitado en agosto 2011, la sentencia del mismo TSJ del País Vasco de 20 de diciembre 2011, Rec. 2616/11, (Arz. Jur. 171984/12), que de acuerdo a la doctrina del TJUE reconoce el derecho del trabajador al permiso por lactancia de un hijo menor de nueve meses aunque la madre no fuera trabajadora por cuenta ajena, ni trabajadora por cuenta propia.



                                                                       Saludos…

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